上游犯罪持续存在期间的洗钱行为是否构成洗钱罪

【基本案情】2017年7月,曾某、罗某邀约谭某、刘某成立老福气商贸公司开设网上商城。王某为曾某徒弟(未在该公司任职),知道该公司是从事非法吸收公众存款的业务。2017年8月,王某应曾某要求办理了一张银行卡,并将该卡和U盾交给老福气公司财务总监罗某。经审计,老福气公司共发展会员8939人,非法吸收资金1.13亿元。王某的这张卡涉及老福气公司收入金额共计8368.09万元,其中用于支付各级经销商提成支出7863.66万元。曾某、罗某、谭某、刘某等人分别被以集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪判刑,但对王某的行为如何认定产生争议。

【分歧意见】第一种意见认为,王某的行为构成上游犯罪的共犯。王某于上游犯罪实施前,已与曾某等人达成合意。王某在提供银行卡时,明知曾某对卡将作何用,仍然帮助其转移犯罪所得,属于与上游犯罪的事中共谋,成立上游犯罪的共犯。

第二种意见认为,王某的行为应构成洗钱罪。王某在本案中不属共同犯罪关系,其并未参与成立、经营公司。在其他公司人员经营公司的过程中,其提供银行卡的行为,本质上属于掩饰、隐瞒犯罪所得的行为,应认定为洗钱罪,这样能够与其他行为人的行为保持量刑平衡。

第三种意见认为,王某的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。王某明知老福气公司从事非法吸收公众存款业务,仍应曾某要求办理银行卡并把卡交给老福气公司用于经营,其提供账户的行为属于对犯罪所得进行掩饰隐瞒的行为。最高法《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第7条规定,明知是犯罪所得及其产生的收益而予以掩饰、隐瞒,构成刑法第312条规定的犯罪,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。王某涉案金额已超过掩饰、隐瞒犯罪所得罪“情节严重”的数额标准,应在三年以上七年以下幅度内量刑,而洗钱罪“情节严重”并无明确数额标准,应以处罚较重的掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚。

【评析意见】笔者赞同第二种意见,理由如下:

第一,王某的行为在行为模式角度应认定为洗钱罪。首先,王某没有与曾某等人一起共谋成立、经营老福气公司,也没有实际开展公司业务,与曾某等人不是共同犯罪关系。其次,王某明知老福气公司从事非法吸收公众存款的业务,仍应曾某的要求办理银行卡并把卡交给公司财务,其提供账户的行为属于对犯罪所得进行掩饰隐瞒的行为。《解释》第5条规定,事前与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪分子通谋,掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的,以盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪的共犯论处。该共犯的成立条件是“事前通谋”。王某只是事中将银行卡交给曾某用于公司经营,不属于“事前通谋”,故不属于以共犯论处的情形。此外,王某将银行卡交给曾某后并未对该卡进行实际操作,也没有发展会员的违法行为,不成立“事中共谋”的共犯。

第二,同时符合洗钱罪和其他下游犯罪罪名的按洗钱罪从重处罚。洗钱罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪等其他下游犯罪在一定情形下呈现法条竞合关系,应择一重罪处罚。洗钱罪的起点刑为“五年以下”,掩饰、隐瞒犯罪所得罪为“三年以下”,洗钱罪的二档刑是“五年以上十年以下”,掩饰、隐瞒犯罪所得罪是“三年以上七年以下”,从刑罚设置上来看,洗钱罪处刑较重。

第三,上游犯罪尚在持续中也可成立洗钱罪。洗钱罪虽以上游犯罪成立为条件,但并不要求上游犯罪的结束。最高检、央行联合发布的惩治洗钱犯罪典型案例中明确指出,“非法集资等犯罪存在较长期持续状态,在犯罪持续期间帮助犯罪分子转移犯罪所得及收益,符合刑法第191条规定,应认定为洗钱罪。”实践中,很多上游犯罪都会呈现持续存续状态,洗钱行为也相伴而行,此种情形的洗钱行为持续时间长、危害大,应把握洗钱罪本质,坚决予以打击。

(作者单位:重庆市巴南区人民检察院)