（中篇）欺诈还是创新，监管将为暗黑模式而来：暗黑模式的中国“灯下黑”实践

暗黑模式系列之中篇

三、暗黑模式的中国实践

（一）法规：暗黑模式的法律规定“无处不在”

虽然暗黑模式术语是舶来品，中国法语境下也不存在“暗黑模式”的定义，但不代表中国没有针对暗黑模式的监管。相反，我们的立法和执法中对于暗黑模式的规制仍然是无处不在的，其规制的法律依据并不完全空白。

仅从上表初步列示的法律法规来看，这些条款均可在暗黑模式中得到适用，且都是为了规制不法模式对用户产生误导或诱导的效果，从而损害用户的权利。但问题也在于，上述场景中被发现的暗黑模式显然已经属于高阶严重违法行为，也是一种显著的违法的图文界面，所以极易被人所识别，也已处于监管日常动态监管之中。

然而，对于更常见且更隐蔽的暗黑模式，上述法律法规显然是难以招架的。举例而言，我们使用智能手机应用程序时并关闭或拒绝特定功能权限时，经常会有弹窗声称“APP的某些功能可能无法正常工作”但却不明确说明到底哪些功能会无法正常工作，当用户再次点击拒绝时，会再次提示“你确实不再好好考虑一下了？”这类显著提示词以及轮番提示，本质上就是一种暗黑模式，其意图给用户灌输一种“拒绝后就可能有不利的影响”的心理暗示，而用户却难以明确到底是什么不利影响以及影响程度，从而可能陷入左右为难之中。

另外的案例是，当新注册用户进入社交类APP时，APP会直接替用户选择潜在的50名知名UP主并默认勾选为一键“关注TA”（当然社交类APP也允许用户选择“都不关注”后进入APP），但当用户希望不关注时，任一个被用户关注的知名UP主都需要至少点击3个以上步骤或页面，才能实现对一个知名UP主的“取关”操作，用户无法像关注时一样的便捷一键“取关”。此时的用户，仍有极高的想法放弃“取关”。

上述案例场景中，我们发现，所有的选择都是用户完全自主的点击和选择下实现，甚至每一个按钮都显得异常显著，单从这些场景中来看不存在所谓的欺诈。但一旦将进入和退出在交互时间线上进行同步观察，用户显然是存在一定的精神压力和“不悦”的。这些是否应当纳入监管视野中呢？

（二）案例：暗黑模式的实践争议场景

针对暗黑模式，中国已经有非常多的相似案例，只不过这些案例均不是直接以“暗黑模式”为论述。

例如，有原告用户发起诉讼^[5]，认为被告在其经营的“某某网购平台”上推出“砍价免费拿”的营销活动，原告受该活动吸引，于2021年4月10日晚加入“砍价免费拿”。原告选择了一款“官方定制投影仪”，点击进入产品页面后，经过点击系统自动提供助力后，显示已砍成99%，仅差1%需要再努力砍成。原告再次通过邀请亲友帮忙“砍一刀”，经过初步努力后，页面提示“已砍1,086.2元，免费拿仅差00.1%”、“仅差1人，领砍成红包”。原告再次努力邀请亲友“砍一刀”，1位亲友“砍一刀”后，页面提示“免费拿仅差00.1%，预计再砍9刀”，努力至页面提示“免费拿仅差00.1%，预计再砍1刀”后，再邀请亲友“砍一刀”，结果页面提示“已砍1,086.99元，免费拿仅差00.09%”、“你已进入免费拿冲刺阶段”，使用系统给的奖励“金币加速砍”砍掉0.02元，页面提示“已砍1,087.1元，免费拿仅差00.08%”，因原告认为被告并非真心免费送“官方定制投影仪”，遂停止无休止的邀请亲友“砍一刀”，2021年4月11日晚因24小时的活动时限到，原告的“砍价免费拿”参与活动终止并被清零，活动痕迹自动清理。原告认为，被告在整个“砍价免费拿”活动过程中存在多种欺诈行为，其为让用户帮助推广及新增用户，以非诚信的方式诱骗原告参与活动，然后设置重重困难迫使原告放弃免费拿走商品。原告也在合理的范围内履行了被告设置的附条件义务，原告有理由相信在渡过被告提示的第二阶段的难关-“免费拿仅差00.1%，预计再砍9刀”之后，原告可以拿到免费商品，但是被告毫无底线的设置了更大的难度来阻止原告得到商品。原告认为被告恶劣行为构成了欺诈消费者，故原告诉至法院。

在另一起不正当竞争案件^[6]中，虽然是经营者之间的争议，但实质上其产品交互界面设计也构成了对用户权益的损害。法院评述认为：“安装完成某某产品后弹出弹窗显示‘设置浏览器主页为产品导航’，在左侧设置方框并默认勾选，右侧设置‘我知道了’按钮，但在未点击‘我知道了’按钮的情况下打开浏览器，原设置的主页已变更为产品网址大全……因此上述行为中的某某产品弹窗实质上为虚假弹窗，其中所附的‘勾选’功能是假象，即使网络用户希望不勾选变更浏览器主页，事实上也无法实现其目的。……在某某产品运行过程中弹出弹窗载明‘某某产品10开启安全网址导航，防止误入恶意网站建议您开启安全网址导航，远离病毒，欺诈网站，安心上网’，下方设置‘一键开启’按钮……在该行为中，某某产品利用弹窗告知用户建议开启安全网址导航，暗示用户现使用的网址导航可能导致误入恶意网站、欺诈网站以及接触病毒等后果，当用户确认该选择后，实际的操作结果是将用户浏览器原主页ABC网址导航变更为产品网址大全……因此某某产品该弹窗内容为虚假信息，且包含恐吓内容，三被告的该行为属误导网络用户。而基于对作为安全软件的某某产品的信任，三被告的此行为更易造成用户恐慌，严重侵害了用户的知情权，不当引诱用户点击‘一键开启’并错误的行使选择权。”

在另一起事关用户权益的案件^[7]中，法院对网页的设计方式提出了相关要求。法院查明：“2019年8月9日，姜某在通过手机APP扫描寄件二维码下单，邮寄价值26380元的某品牌男鞋一双。下单后，手机下单界面显示已经默认勾选“阅读并同意《服务协议》和《隐私保护声明》”前面的方框后，该邮件确认丢失。因双方赔偿事宜协商不成，姜某诉至本院，要求赔偿损失26380元。”法院最终认为：“APP软件中默认勾选“阅读并同意《服务协议》和《隐私保护声明》”前面的方框，无法通过单独跳框的形式对有关赔偿限额条款进行特别提示，不符合主动性的要求，寄件人也无法点击同意该条款（因为已经默认勾选好了）。这种“默认勾选方框”的网页设置不具有合理性，无法使寄件人有效地阅读《服务协议》中有关赔偿限额条款，应认定邮政公司未尽到提示和说明义务，判令邮政公司赔偿姜某26380元。”

除了司法案例外，越来越多信息表明，监管也越来越深入地研究产品交互界面设计的合法和合理性。例如，我们国家正日益加大对未成年人的保护，2021年6月1日起新实施的《未成年人保护法》第七十四条规定：“网络产品和服务提供者不得向未成年人提供诱导其沉迷的产品和服务。网络游戏、网络直播、网络音视频、网络社交等网络服务提供者应当针对未成年人使用其服务设置相应的时间管理、权限管理、消费管理等功能。”

该条款中要求的“时间管理、权限管理、消费管理等功能”本质上就对产品的交互界面设计提出了严格的要求。在具体的青少年保护模式功能下，产品必须考虑到“每一次打开产品均主动弹出青少年保护设置功能”“要避免儿童利用卸载等方式绕开保护模式”等产品设计，否则《未成年人保护法》的相关条款就会形同虚设。

（三）暗黑模式向个人信息保护领域拓展

暗黑模式作为一种欺骗性设计，对消费者权益造成的损害，当然也包括个人信息这种典型的权益。而随着《网络安全法》《数据安全法》《个人信息保护法》《民法典》的落地实行，暗黑模式也开始对用户的个人信息权益施加影响。

暗黑模式和Pbd模式（通过设计保护隐私）是相辅相承的关系。早在上个世纪的90年代，前加拿大安大略省的隐私专员Cavoukian就创造性地提出了“通过设计保护隐私”的概念，希望开发者在产品设计过程中就融入隐私保护的设计。我国关于隐私设计的理念并没有明确列入国家顶层法律之中，或者至少没有明确的同类表述。

之所以在个人信息保护领域，暗黑模式需要得到更多的保护的原因，在于个人信息一旦基于暗黑模式被非法收集和处理，信息流转不可控，其损害后果也可能是不可逆的。其难以像在传统消费者欺诈领域一样，单纯地通过损害赔偿方式就得到权利的完整救济，个人信息主体仍然可能要提出删除权等配套主张，才能让个人信息权益恢复至圆满的状态。

在实践中，我们对于何为暗黑模式，仍然存在极大的认知差异。以”中国隐私权第一案“为例，针对用户查阅协议并同意事宜，一审法院认为：百度网讯公司网页中的《使用百度前必读》标识，虽有说明和提醒的内容，但该字却放在了网页的最下方，不仅字体明显较小，而且还夹放在2014 Baidu”与“京ICP证030173号”中间，实在难以识别并加以注意，无法起到规范的说明和提醒作用，不足以让朱烨明了存在“选择同意”的权利。因此对百度网讯公司关于已经保障了用户的知情权和选择权的观点，不予采纳。但是，该案二审法院却给出了截然不同的结论并驳回了原告的全部诉讼请求，其评述认为：百度网讯公司将《使用百度前必读》的链接设置于首页下方与互联网行业通行的设计位置相符，链接字体虽小于处于首页中心位置的搜索栏字体，但该首页的整体设计风格为简约型，并无过多图片和文字，网络用户施以普通注意义务足以发现该链接。

在大数据杀熟一案^[8]中，一审法院提出运营者强制修改图文交互界面的要求，这是极其罕见的。一审法院判决要求被告应在其运营的携程旅行APP中为原告增加不同意其现有“服务协议”和“隐私政策”仍可继续使用的选项，或者为原告修订携程旅行APP的“服务协议”和“隐私政策”，去除对用户非必要信息采集和使用的相关内容，修订版本需经法院审定同意。二审法院认为：携程公司“强制且不指明具体内容”的信息收集方式不当。根据查明的事实，用户新下载携程APP，页面会直接跳出《服务协议》《隐私政策》的温馨提示，并仅有两个选择：“同意并继续”“不同意并退出”。用户必须点击同意携程《服务协议》《隐私政策》方能使用携程APP，如不同意，将直接退出携程APP，而携程APP要求用户签署的《服务协议》《隐私政策》中均包含了对用户个人信息收集和使用的条款。可见胡红芳使用携程APP的前提是需要签订《服务协议》《隐私政策》，同意携程公司及其关联公司、业务合作伙伴对胡红芳的个人信息进行收集、使用，系明显的个人信息强制收集、使用行为，有违民事活动自愿原则，亦与我国法律相抵触。……（但是）案涉《服务协议》《隐私政策》中除个别侵犯消费者个人信息权益的条款外，其余条款仍为合法有效，亦是互联网企业开展业务的前提和基础。若增加不同意使用信息仍可使用APP的选项，实质上全盘否定《服务协议》《隐私政策》内容，超出了权利救济的必要范围。不仅关乎胡红芳利益，也关乎众多用户利益，在个案中应持谨慎态度。在存在请求确认特定条款或格式条款无效等其他责任形式的前提下，不宜直接要求携程公司增加该APP选项。

注释：

5、见四川省成都市温江区人民法院(2021)川0115民初4108号案件，注：截止本文写作时，法院还没有作出最终判决。

6、见上海市浦东新区人民法院(2016)沪0115民初5555号案件。

7、见江苏省溧阳市人民法院(2019)苏0481民初7879号案件。

8、见浙江省绍兴市中级人民法院(2021)浙06民终3129号案件。