信息犯罪与电子取证：信息内容相关犯罪法律规制

滥用信息的犯罪大多数是传统的犯罪行为。但这些行为与传统犯罪行为的方式有了很大的变化。以网络诈骗为例，诈骗新形式多种多样，有网络钓鱼诈骗、网上交易诈骗、交友诈骗等。滥用信息的犯罪也包括为了实施危害信息运行安全行为而滥用有害信息的行为，如制造各种有害软件工具的行为。

根据信息的危害程度分类，有害信息可以分为违法信息和不良信息。违法信息是指违背《中华人民共和国宪法》《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》《互联网信息服务管理办法》所明文严禁的信息以及其他法律法规明文禁止传播的各类信息。不良信息是指违背社会主义精神文明建设要求、违背中华民族优良文化传统与习惯以及其他违背社会公德的各类信息，包括文字、图片、音视频等。根据信息的性质，可以将滥用信息的犯罪分为欺诈信息、色情信息、赌博信息、危害国家和公共安全信息、黑客攻击信息等方面。

从我国现有法律看，对利用网络信息实施的犯罪规制的相关法律条款较多，包括传播制作破坏性程序罪、提供用于非法控制的程序和工具罪，以及刑法规制的危害国家安全罪，危害公共安全罪，诈骗罪，制作、贩卖、传播淫秽物品罪等。

1. 中华人民共和国刑法

《中华人民共和国刑法》第一百零三条第二款规定：“煽动分裂国家、破坏国家统一的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；首要分子或者罪行重大的，处五年以上有期徒刑。”

《中华人民共和国刑法》第一百零五条第二款规定：“以造谣、诽谤或者其他方式煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；首要分子或者罪行重大的，处五年以上有期徒刑。”

传播关于危害国家安全的信息的犯罪行为主要是指发布、传播煽动国家分裂、煽动颠覆国家政权的信息的行为。此类行为主要以煽动颠覆国家政权罪和煽动分裂国家罪进行论处。

《中华人民共和国刑法》第一百二十条第四款规定：“以制作、散发宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品，或者通过讲授、发布信息等方式宣扬恐怖主义、极端主义的，或者煽动实施恐怖活动的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。”

针对危害公共安全的与信息内容相关的犯罪，即利用互联网制作、散发包含宣扬恐怖主义、极端主义的信息内容的犯罪行为，以宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪进行定罪量刑。

《中华人民共和国刑法》第二百二十一条规定：“捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”

针对扰乱市场秩序的与信息内容相关的犯罪行为，即散布损害他人的商业信誉、商品声誉的犯罪行为，以损害商业信誉、商品声誉罪进行定罪量刑。

《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第三款规定：“提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，依照前款的规定处罚。”

《中华人民共和国刑法》第二百八十六条第三款规定：“故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重的，依照第一款的规定处罚。”

计算机病毒、非法控制计算机的各种黑客程序和工具，其本质上也是一种信息。这种信息与网络色情信息、网络诈骗信息一样，本身也是有害的。但无论是生产、销售，还是传播这些黑客工具或病毒，并不一定直接危害信息系统的安全，只有这些有害工具被非法使用时，才会产生直接危害。因此这些行为实质上也是一种滥用信息的犯罪，分别以提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪和破坏计算机信息系统罪进行定罪处罚。

第二百八十七条第一款规定：“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。”

该条款是对于利用计算机实施犯罪的提示性规定，也就是说对于利用计算机实施的与信息内容相关的信息犯罪的定罪量刑依照《中华人民共和国刑法》的有关规定定罪处罚。

第二百八十七条之一规定：“利用信息网络实施下列行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通信群组的；（二）发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的；（三）为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

对于利用信息网络实施的相关危害信息内容安全的犯罪行为依据本条规定以非法利用信息网络罪论处。

第二百九十一条之一第二款规定：“编造虚假的险情、疫情、灾情、警情，在信息网络或者其他媒体上传播，或者明知是上述虚假信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播，严重扰乱社会秩序的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。”

对于编造、故意传播虚假的险情、疫情、灾情、警情危害扰乱公共秩序的犯罪以编造、故意传播虚假信息罪进行论处。

第三百六十三条第一款规定：“以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”

第三百六十四条第一款规定：“传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。”

对于传播淫秽物品的犯罪行为的规制分成以牟利为目的和非牟利目的两种情形。对于以牟利为目的的犯罪行为以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪进行定罪处罚，对于非牟利目的的以传播淫秽物品罪进行定罪处罚。

2. 其他规定

《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》第二条规定：“为了维护国家安全和社会稳定，对有下列行为之一，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任：（一）利用互联网造谣、诽谤或者发表、传播其他有害信息，煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度，或者煽动分裂国家、破坏国家统一；（二）通过互联网窃取、泄露国家秘密、情报或者军事秘密；（三）利用互联网煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结；（四）利用互联网组织邪教组织、联络邪教组织成员，破坏国家法律、行政法规实施。”

《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》第三条第一款、第四款、第五款规定：“为了维护社会主义市场经济秩序和社会管理秩序，对有下列行为之一，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任：（一）利用互联网销售伪劣产品或者对商品、服务作虚假宣传；（四）利用互联网编造并传播影响证券、期货交易或者其他扰乱金融秩序的虚假信息；（五）在互联网上建立淫秽网站、网页，提供淫秽站点链接服务，或者传播淫秽书刊、影片、音像、图片。”

《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》第四条规定：“为了保护个人、法人和其他组织的人身、财产等合法权利，对有下列行为之一，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任：（一）利用互联网侮辱他人或者捏造事实诽谤他人；（二）非法截获、篡改、删除他人电子邮件或者其他数据资料，侵犯公民通信自由和通信秘密；（三）利用互联网进行盗窃、诈骗、敲诈勒索。”

滥用信息实施的传统犯罪，仍然适用传统犯罪相关的法律规定，但是在具体犯罪的司法认定上，则又与传统犯罪不尽相同。以利用计算机网络传播制作淫秽物品牟利罪为例，在认定标准上，综合考虑了犯罪主体、淫秽物品文件数量和性质、单击数、注册会员数量、违法所得、是否涉及未成年、是否包含恶意软件控制等因素。在犯罪情节的考量上，也与传统认定标准存在一定的差异，如在情节方面，充分考虑了内容数量和技术措施等。

在《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。（一）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的；（二）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件一百个以上的；（三）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上的；（四）制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上的；（五）以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达二百人以上的；（六）利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的；（七）数量或者数额虽未达到第（一）项至第（六）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；（八）造成严重后果的。”第二条规定：“实施第一条规定的行为，数量或者数额达到第一条第一款第（一）项至第（六）项规定标准五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的‘情节严重’；达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为‘情节特别严重’。”

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：“实施本解释前五条规定的犯罪，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款、第三百六十四条第一款的规定从重处罚：（一）制作、复制、出版、贩卖、传播具体描绘不满十八周岁未成年人性行为的淫秽电子信息的；（二）明知是具体描绘不满十八周岁的未成年人性行为的淫秽电子信息而在自己所有、管理或者使用的网站或者网页上提供直接链接的；（三）向不满十八周岁的未成年人贩卖、传播淫秽电子信息和语音信息的；（四）通过使用破坏性程序、恶意代码修改用户计算机设置等方法，强制用户访问、下载淫秽电子信息的”。司法解释第九条规定：“《中华人民共和国刑法》第三百六十七条第一款规定的“其他淫秽物品”，包括具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的淫秽性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端电子信息和声讯台语音信息。”

还有，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定：“单位实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪的，依照《中华人民共和国刑法》《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚，并对单位判处罚金。”第十一条规定：“对于以牟利为目的，实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、社会危害性等情节，依法判处罚金或者没收财产。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下。”

尽管我国对于网络信息内容安全的治理还处于不断探索的阶段，但对网络信息安全的治理也取得了一定成绩。我国的网络信息内容安全保障体系仍然存在很多问题，许多地方还有待完善，主要可以归结为以下几个方面。

（1）法律体系不完善、不科学。其一，关于网络信息内容安全治理的法律大多是行政法规和部门规章，相应的位阶高的法律仅有《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》和《中华人民共和国网络安全法》等。太多的位阶低的立法容易导致立法精神被曲解，难以发挥应有的法律效果。其二，现有的立法不够精细，大多规定比较笼统、粗糙，不利于实践中进行具体事实的认定，缺乏可操作性。

（2）行政执法效率低。涉及网络信息内容监管的职能部门多达十几个，表面上看多部门的监管可能会更加全面，却也导致部门之间的相互推诿，部门之间的协同工作不易，反而降低了监管效率，增加了监管成本，不利于及时查处。

（3）行业自律性不足。虽然我们提倡行业自律，从业者进行自我监督。但是，仍然有大量的从业人员为了谋取利益，知法犯法、铤而走险实施危害网络信息内容安全的行为。还有网站注册后的主动备案问题，大量的网站注册后并没有进行备案，这也更加造成了对网络信息内容安全治理的不便。

（4）网络刑事管辖权不明。对于网络信息内容安全的查处经常要跨地域进行，即犯罪实施地和结果发生地通常不是一个地区，甚至是跨境的。特别是由于各个国家的法律对相同社会行为的评价可能不一致，因此，对于相应行为的查处涉及国家之间的刑事管辖权冲突问题还有待解决。